יש לתקן את הסעיף בחוק האוסר על שיפוי וביטוח של הליכי האכיפה המינהליים

| ד"ר צבי גבאי
29 באוגוסט 2011

פורסם בעיתון גלובס, מאת עו"ד, ד"ר צבי גבאי, 29 לאוגוסט, 2011


מה שבטוח, מאז נחקק חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (חוק אכיפה מינהלית) דומה שאין סעיף שזכה למידה כה רבה של ביקורת כמו הסעיף האוסר על שיפוי וביטוח של הליכי האכיפה המינהליים המוסדרים בחוק.
בימים אלה מונחות לפתחו של בית המשפט העליון עתירות המכוונות, בין היתר, נגד אי-חוקתיות האיסור. בית המשפט העליון החליט לדון ב-3 העתירות במאוחד.
גם אם נניח לרגע לשאלת חוקתיות הסעיף, מדובר בהסדר מוטעה, וטוב יעשו כל הגורמים הרלבנטיים אם ינצלו את ההזדמנות שנוצרה בעקבות העתירות על מנת לתקנו.
הקושי העיקרי הטמון בסעיף הוא שהוא לוכד ברשתו גם מפירים שפעלו בתום-לב, בהתאם להבנתם את החוק, אך רשות נירות ערך וועדת האכיפה המינהלית סבורות כי מעשיהם לא עמדו בסטנדרט התנהגות אובייקטיבי כלשהו.
מקצועית - נועדו הסדרי הביטוח והשיפוי. אולם עקב חשש המחוקק כי תכלית החוק והצורך בהגברת ההרתעה ייפגעו אם מפירים יוכלו לגלגל את אחריותם על גוף אחר, כדוגמת חברת ביטוח, החליט המחוקק לאסור על ביטוח ושיפוי של הליכי האכיפה המינהליים.
ההיסטוריה החקיקתית רלבנטית מאוד לצורך הכרעה בנושא, שכן הצעת החוק בגלגוליה המוקדמים לא התייחסה לסוגיית הביטוח והשיפוי. אנשי רשות ניירות ערך הסתמכו על הוראות הדין הכלליות הקיימות בנושא, והסוגיה התעוררה רק לקראת תום הדיונים בוועדת הכספים של הכנסת.
כפי שעולה מהפרוטוקולים של דיוני הוועדה, הרשות לא הייתה שותפה לחשש המחוקק. לעמדתה, גם ללא קביעת איסור גורף על ביטוח ושיפוי ישיג החוק הרתעה יעילה ואפקטיבית. זאת, על-ידי השתתפות עצמית של המפר, חשש המפרים מפני פגיעה במוניטין ועוד.
ההיסטוריה החקיקתית מלמדת כי מנסחי החוק, בחנו מספר מודלים אפשריים על מנת להימנע מהטלת האיסור הגורף, וביניהם: (1) מתן אפשרות לשיפוי ללא ביטוח; (2) מתן שיפוי וביטוח תוך קביעת רף תחתון להשתתפות עצמית של המפר; (3) שיפוי בגין הפרות "קלות" לצד השתתפות עצמית של המפר; (4) ביטוח בגין הפרות "קלות" תוך צמצום השיפוי להוצאות התדיינות סבירות.
בסופו של דבר התקבלה הצעת משרד האוצר לא לאפשר ביטוח אולם להפחית את סכומי הקנסות. בלחץ הרשות אושר מתן שיפוי בגין הוצאות התדיינות סבירות ותשלום לנפגעי ההפרה, כדי לאפשר לפרט להתגונן ללא תלות במצבו הכלכלי. במילים אחרות, ניתן היה לקבוע הסדר מאוזן יותר במקום לקבוע איסור כה גורף.
יש לתקן את הסעיף ולהבחין, לצורך ביטוח ושיפוי, בין הפרות שבוצעו בתום-לב וברשלנות "רגילה" - לבין הפרות שבוצעו ברשלנות "פושעת", בפזיזות ובמודעות או בכוונה.
אין הצדקה לכך שמנהל חברה שנועץ בעורך דין רשלן, ובדיעבד נקבע כי לא עמד בסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנהל סביר, ייאלץ לשאת בעצמו בעלות תוצאות הרשלנות - בעוד שעורך הדין הרשלן, שעליו הסתמך המנהל, ייהנה מההגנה שמעניק לו הביטוח המקצועי שלו.
אני קורא לכלל הגורמים המעורבים בדבר לנצל את שעת הכושר, לתקן את המעוות ולשנות את סעיף החוק, כך שיגשים את מטרת החוק באופן שקול ומידתי יותר.

הכותב הוא שותף במשרד גורניצקי ושות' ושימש כממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך.