ארוכה הדרך לפלילים בפרשת שופרסל

| ד"ר צבי גבאי
31 באוקטובר 2011

פורסם בעיתון כלכליסט מאת ד"ר צבי גבאי בתאריך 31 לאוקטובר, 2011

 

לפני כמה שבועות פורסם כי נוחי דנקנר מוכר את השליטה ברשת המזון שופרסל לאיש העסקים ליאו נואי. עתה אנו למדים כי זמן קצר לפני שהודיעו הצדדים על חתימה על מסמך עקרונות להעברת השליטה ברשת, רכש נוחי מניות שופרסל בכמה מיליוני שקלים.
באופן מקדמי חשוב לציין כי אינני מכיר את עובדות המקרה, ועל כן לא אידרש להיבט זה של הידיעה.
מטרתי בניתוח זה היא לעמוד על הסוגיות המשפטיות המתעוררות אגב המקרה ולחדד את משמעות המונחים המשפטיים הרלבנטיים.
 על פניו, תזמון רכישות אלו של מניות שופרסל מעלה, לכאורה, חשש כי נעשה כאן שימוש אסור במידע פנים. אולם התבוננות מעמיקה יותר בחוק ובפסיקה מגלה כי אין המדובר בקביעה פשוטה, וכי כלל לא ברור אם אכן נעברה כאן עבירה - שכן ספק רב אם מתקיימים התנאים הנדרשים לשם כך. יתרה מזאת, לעניות דעתי, גם אם התנהלו מגעים בין נואי לדנקנר בעת ביצוע הרכישות של נואי בבורסה, כל עוד המגעים לא הבשילו והבנות לא התגבשו באופן זה שהכף נוטה יותר לכיוון קיום העסקה מאשר לביטולה - גם אז, אין זה מתחייב להסיק כי נעברה כאן עבירה כלשהי.

 

במגעים אין כל חדש
 ראשית, חשוב להבהיר כי נואי אינו ״איש פנים״ כהגדרתו בחוק.
הוא אינו נושא משרה, דירקטור, או בעל מניות בחברה. אני מניח, לצורך העניין, כי הוא גם לא ניהל קשרים עם שופרסל, קשרים אשר עשויים היו להכניסו תחת ההגדרה של איש פנים. למעשה, נואי ניהל מגעים עם דנקנר ולא עם החברה, ולכן השאלה היא האם משא מתן זה עשוי לגרום לכך שנואי ייחשב כאיש פנים הנה שאלה סבוכה ותלוית נסיבות.
שנית, גם מי שאינו ״איש פנים״ יכול לעשות שימוש במידע פנים, וזאת כאשר מידע פנים הגיע לידיו - במישרין או בעקיפין - מאיש פנים בחברה. האם בעניינו ניתן לומר כי נואי החזיק ב״מידע פנים״?
בפסיקה אמנם נקבע כי עצם החלטת בעל שליטה להעביר את השליטה לאחר עשויה להיחשב כשינוי במצב החברה ולכן כ״מידע פנים״.
אולם בהגדרה, ״מידע פנים״ הנו מידע שאינו גלוי לציבור. כל מי שעקב אחר העיתונות הכלכלית ידע בוודאי כי דנקנר בוחן את האפשרות להעביר את השליטה בשופרסל לאחר. למעשה, דנקנר כבר נשא ונתן בעבר כמה פעמים למכירת השליטה בשופרסל. מבחינתו של נואי, אין בעצם קיומו של משא ומתן למכירת שופרסל כל חדש, שהרי לפי המפורסם, הדבר נעשה כבר בעבר לא פעם ולא פעמיים.
לכן, עצם קיומו של משא ומתן, ועצם העובדה שדנקנר בוחן את האפשרות להעברת השליטה אינם יכולים להיחשב כ״מידע פנים״.

נוחי יצר את המידע
בנסיבות אלו, לכאורה, לצורך גיבוש ״מידע פנים״ יש צורך ביותר מכך, ואם ניתן ללמוד משהו מזיכויו מלפני שבועיים של מאיר דור - יו״ר דירקטוריון חברת תפן שמכר מניות החברה זמן קצר לפני פרסום דו״חות תקופתיים שחשפו לציבור הרעה במצבה - הרי שעל בית המשפט להשתכנע ברף הנדרש בפלילים כי אכן בעת הרכישות נואי החזיק ב״מידע פנים״, כהגדרתו בחוק.
נוסף על כך, גם אם החלו מגעים ראשונים בין הצדדים, האם ניתן לומר כי המדובר ב״מידע פנים״ שהגיע לידי נואי, במישרין או בעקיפין מאיש פנים בחברה - דנקנר? למעשה, אין המדובר במידע שהועבר לידי נואי אלא במידע שנואי יצר בעצמו, בעצם הפתיחה במגעים לעסקה.
אין המדובר בשאלות פשוטות, והמסקנות הנובעות מהן רחוקות מלהיות מובנות מאליהן. תזמון הרכישות של נואי אולי גורם להעלאת גבה, אך מכאן ועד המסקנה כי נעברה כאן עבירה פלילית - הדרך ארוכה.
 

ד"ר צבי גבאי הוא שותף במשרד עו״ד גורניצקי ושות'. בעבר שימש ממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך.