פגיעה ב"אוטונומיה החוזית"

| ד"ר צבי גבאי ושרון ורקר-שגיא
4 במאי 2011

פורסם בעיתון גלובס, מאת עוה"דד"ר צבי גבאי ושרון ורקר - שגיא, 4 למאי, 2011


חוק החברות תוקן השנה במטרה לחזק ולעגן עקרונות ממשל תאגידי ראוי. אחד היעדים הבולטים של תיקון החוק הוא הגברת הפיקוח על עסקאות החברה עם בעלי השליטה בה, והגברת כוחו של הציבור בקשר לעסקאות אלה.

מכיוון שהמחוקק מבקש למנוע את יכולתם של בעלי השליטה לגרום לחברה להתקשר בעסקאות שאינן לטובתה, מחדש התיקון וקובע, בין היתר, כי כל עסקה חריגה עם בעל השליטה, או כל עסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, טעונה אישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון וכן רוב מיוחד באסיפת בעלי מניות, אחת ל-3 שנים, אם תקופת העסקה היא ארוכה יותר.

האפשרות היחידה להימנע מאישור העסקה מחדש כל 3 שנים היא בעסקאות שאינן נוגעות בתנאי כהונה והעסקה של בעל השליטה או קרובו, אשר אושרו מראש לתקופה ארוכה יותר על-ידי ועדת הביקורת של החברה.

באמצעות מנגנון זה קבע המחוקק כי ככלל כל העסקאות החריגות, שלבעל שליטה יש עניין אישי בהן, יהיו בתוקף ל-3 שנים בלבד, אלא אם כן החליטו האורגנים המוסמכים בחברה, ובכללם רוב בעלי מניות שאינם בעלי עניין אישי, לחדש אותן.

 

אישור כל 3 שנים

הקושי בתיקון זה נובע מתחולת התיקון. לפי סעיף התחולה של החוק המתקן, על כל חברה לאשר עסקאות חריגות עם בעלי השליטה או שלבעל השליטה עניין אישי בהן, תוך חצי שנה מיום התחולה (15 במאי, 2011), או עד תום 3 שנים ממועד האישור הקודם, לפי המאוחר מביניהם.

סעיף זה אינו מותיר ספק רב לגבי שאלת תחולתו הרטרוספקטיבית של התיקון לחוק. לאור זאת, החברות הציבוריות נדרשות כעת לסרוק את העסקאות החריגות שבתוקף כיום עם בעלי שליטה או שלבעלי השליטה יש בהן עניין אישי, ואם אכן חלפו 3 שנים ממועד אישורן, עליהן להעבירן בסד האישורים הנדרשים - ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית, ברוב מיוחד של בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי.

חשוב לזכור כי אורגנים אלה של החברה אינם "חותמת גומי", וכי אישורים אלה יכולים גם לא להינתן. במקרה כזה תתבטל העסקה, וביטולה לא יהווה הפרת חוזה. כלומר, תיקון זה של חוק החברות מאפשר לחברה הציבורית לבטל עסקאות שהיא או שבעלי מניותיה אינם חפצים בהן עוד, בלי שביטול זה ייחשב להפרה ובלי שהחברה תידרש להעניק סעד כלשהו לצד שהתקשר בעסקה עם החברה.

 

זכויות מוקנות

תחולה רטרוספקטיבית של תיקוני חוק אינה טריוויאלית ואינה עניין של מה בכך. החקיקה, הפסיקה והספרות המשפטית הדגישו את העיקרון הפרשני שלפיו אין לפרש חקיקה כרטרוספקטיבית, והדברים נכונים שבעתיים כשמדובר בפגיעה בזכויות מוקנות.

אמנם, נכון שמדובר בענייננו בתיקון מפורש של המחוקק הראשי, הנעשה על בסיס רציונל ראוי, בדמות הגנה על חברות ובעלי מניות המיעוט, אך נראה תמוה מדוע בחר המחוקק לקבוע תחולה רטרוספקטיבית זו, כמעט כלאחר-יד, במסגרת סעיף התחולה של החוק המתקן, ובלי לומר מפורשות כי התיקון חל גם על עסקאות קיימות, חרף הפגיעה בזכויות מוקנות ובניגוד לחזקה הקובעת כי אין לפרש חקיקה כרטרוספקטיבית.

אך גם בכך לא מתמצית תחושת אי-הנוחות העולה מן התיקון. שימו לב כי סעיף התחולה הרטרוספקטיבי חל גם על צדדים שלישיים תמימים אשר אינם קשורים במישרין לבעל השליטה. כך למשל, כאשר חברה ציבורית א' מתקשרת בעסקה כלשהי עם חברה ב' לתקופה של 5 שנים, אך לחברה ב' קשרים עסקיים עם בעל השליטה בחברה הציבורית א'.

לאור עמדת רשות ניירות ערך העולה, למשל, מדיווח מיידי של חברת רודמקו, מיום 14 במארס 2010, הרשות עשויה לקבוע כי גם עניין אישי של בעל השליטה, שאינו נובע מהעסקה הספציפית שעל הפרק, דורש אישור מיוחד, ולראות בעסקה זו כעסקה שיש לאשרה כל 3 שנים על-ידי מוסדות החברה.

האם ראוי לפגוע באוטונומיה החוזית ובזכויותיה המוקנות של חברה ב' באופן רטרוספקטיבי ולאפשר לחברה הציבורית א' לבטל את ההסכם ללא השלכות משפטיות, שנתיים לפני תום המועד שנקבע בין הצדדים, רק מכיוון שחברה ב' "חטאה" וקיימה קשרים עסקיים עם בעל השליטה בחברה הציבורית א'? תוצאה זו נראית בלתי סבירה.

נוכח הדילמות שהוצגו, ומשקלן המצטבר, נשאלת השאלה אם החלת החובה לאישור כל סוגי העסקאות מדי 3 שנים באופן רטרוספקטיבי היא ראויה.

על אף שתחולה זו מגשימה לכאורה את התכלית של הגברת הפיקוח והבקרה בחברה - כשמדובר בעסקאות הקשורות בתנאי כהונה והעסקה או הענקת שירותים במסגרת הסכם ניהול עם בעל שליטה - הרי שהיא יוצרת אי-ודאות משפטית עבור צדדים שלישיים אשר מתקשרים עם החברה בחוזים מסחריים "רגילים".

ספק גדול אם פגיעה זו בציפיות ובאומד דעתם של צדדים שלישיים תמימים - ערכים אשר עומדים בבסיס דיני החוזים - היא פגיעה מתקבלת על הדעת.

 

צבי גבאי, לשעבר הממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך, ושרון ורקר-שגיא הם שותפים במשרד גורניצקי ושות.