האקטיביזם השיפוטי הגיע לבית המשפט הכלכלי

| מוריאל מטלון
29 בדצמבר 2011

פורסם בעיתון TheMarker, מאת עוה"ד מוריאל מטלון , 29 לדצמבר 2011

 

20 שנה למהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי - אביה מולידה של המהפכה מצוי יותר מתמיד על המדוכה. 20 שנה לאחר שבית המשפט העליון גילה לממשלה ולכנסת כי בשקט בשקט, בלי שהוא בכלל ידע שהוא כזה - יצחק שמיר, ראש הממשלה הכי ארכי-שמרן, חתום במו ידיו על הגדולה במהפכות שידע עולם המשפט בישראל.

 

והנה, יורשו הטבעי, בנימין נתניהו, מנסה להחזיר הגלגל לאחור. כך עם הניסיון להשפיע על הרכב בית המשפט העליון, כך גם עם תיקון חוק החוזים במטרה לשנות את הלכת אפרופים מ-1995 (בדיקת לשון החוזה ולאחר מכן בדיקת התנאים החיצוניים) - גולת הכותרת של האקטיביזם השיפוטי, וכך עם עוד שורת הצעות חוק שנמצאות בקנה.

 

ואולם במקביל או בנפרד ולא בחשאי, האקטיביזם השיפוטי פורח גם בערכאות נמוכות יותר. כך, בהחלטת בית המשפט הכלכלי שנוסד השנה בעניין כמצ'יינה - ללא ספק ההחלטה החשובה ביותר במשפט הכלכלי ב-2011. בקליפת אגוז, קבעה השופטת דניה קרת-מאיר בתיק דב כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ ואח', כי חברת כור, בעלת השליטה במכתשים-אגן, חייבת לחלק בין כל בעלי המניות - דהיינו לרבות בעלי המניות מן הציבור - את ההטבה העודפת שניתנה לכור אגב מכירת מכתשים-אגן לחברת כמצ'יינה הסינית.

 

בדרכו לקבוע החלטה תקדימית זאת, סייע האקטיביזם השיפוטי לבית המשפט להתגבר על שתי משוכות. הראשונה נעוצה בשאלה אם בעל השליטה חב חובת הגינות כלפי המיעוט. סעיף 193 לחוק החברות מחייב את בעל השליטה לפעול בהגינות "כלפי החברה", ולא כלפי בעלי המניות. בית המשפט היה מודע ללשון החוק והחליט להרחיבו: "אמנם ככלל, חובות הנאמנות של נושאי משרה והחובה לנהוג בהגינות המוטלת על בעל שליטה לפי הוראת סעיף 193 לחוק החברות, מכוונות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות באופן ישיר. עם זאת, נראה כי יש מקום להכיר בחובות אמון והגינות ישירות הן של נושאי המשרה והן של בעל השליטה, כלפי בעלי מניות מיעוט". בקלות וללא צורך בהנמקה, בית המשפט מרחיב את הוראת החוק ומחיל את חובת ההגינות גם כלפי המיעוט. אקטיביזם שיפוטי במיטבו.

 

משוכה שנייה היתה נעוצה בדילמה אם בנוסף לצורך באישור העסקה ברוב של בעלי המניות מקרב הציבור, יש עדיין מקום להתערבות שיפוטית. בהחלטתה, משיבה קרת-מאיר כי גם במקום שבו חוק החברות מקנה הגנות לבעלי מניות המיעוט, יש

 

עדיין מקום לביקורת שיפוטית - ובייחוד ב"עסקות בניגוד עניינים, כשבעל השליטה הוא צד להן".

אכן, אלה שתי משוכות גבוהות שעדיין הצדיקו התערבות שיפוטית, או אם תרצו משפטיזציה של תהליך קבלת החלטות בחברה, תוך הרחבת חובת ההגינות - לא רק כלפי החברה, אלא גם כלפי בעלי המניות והנהגת ביקורת שיפוטית גם כשההחלטה התקבלה על ידי ציבור בעלי המניות ה"בלתי נגוע".

 

האם לפנינו ראשית אקטיביזם שיפוטי חדש בתחום הכלכלי? דומה שהשופטת ערה לסכנה שבית המשפט ייהפך למעין ערכאת ערעור על החלטות לגיטימיות של החברה. מכיוון שכך, היא מבהירה בפסק הדין: "נראה שעל ביהמ"ש לנקוט ביקורת שיפוטית מרוסנת ומאוזנת, כך שלא ייווצר מצב שבו יידרש בית המשפט לבחינה גורפת של תנאי עסקות עם בעלי עניין, שהתקבלו על ידי הארגונים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות".

 

ומה הלאה? אפשר לצפות לאקטיביזם שיפוטי גם בפרשנות סעיף 11 לחוק החברות, הקובע כי תכלית החברה היא לפעול לפי "שיקולים עסקיים להשאת רווחיה". החברה רשאית לשקול עניינים חברתיים רק אם הם תורמים להשאת רווחיה. לכאורה, הסעיף אוסר על החברה לקדם מטרות חברתיות שאינן תורמות לרווחיה. ובכל זאת, אפשר לצפות שבהמשך לגל המחאה החברתית, ייכתב ב-2012 פסק דין שבו יאמר בית המשפט שחברה צריכה לשקול שיקולים חברתיים במסגרת הליך קבלת החלטותיה - גם אם הדבר לא תורם במישרין להשאת רווחיה.

 

פסק דין שינקוט אקטיביזם שיפוטי "מרוכך", יצדיק שיקולים חברתיים כדבר שיתרום למוניטין החברה, ויבטיח את המשך רווחיות בטווח הרחוק. אקטיביזם מרוכך פחות, יבטל את הצורך לתרץ שיקול חברתי בהשאת רווחים. גם הוא כבר בקנה!

 

כך או כך, הכרעה שכזו תהווה דוגמה נוספת להתערבות המשפט בכלכלה ובקידום הערכים החברתיים.

 

הכותב הוא שותף מנהל במשרד עו"ד גורניצקי ושות'.