מודה שההסדר טוב

| ד"ר צבי גבאי
1 ביולי 2012

פורסם בכתב העת של לשכת עוה"ד בישראל "עורך הדין" בגיליון מס' 18 - יולי 2012 (עמ' 86).

 

ביום 18 לפברואר 2012 נפל דבר בישראל. לראשונה, אישר מותב של ועדת האכיפה המנהלית הסדר אכיפה בין הרשות לבין מבטח שמיר, קרן אייפקס וקבוצת תנובה. ההסדר סיים סאגה ארוכת שנים אשר הגיעה אף לבית המשפט, ובמהלכה דרשה הרשות ממבטח שמיר לצרף לדו"חותיה גם את הדו"חות הכספיים של תנובה. דרישה זו נתקלה בהתנגדותן העיקשת של מבטח שמיר, אייפקס ותנובה. במסגרת הסדר האכיפה הסכימו התאגידים האמורים, בין היתר, לשלם במצטבר עיצום כספי בגובה של 15 מיליון שקל, לצרף את הדו"חות הכספיים של קבוצת תנובה לדו"חותיה של מבטח שמיר ולשלם עיצום כספי בגובה 5000 שקל לכל יום עיכוב במימוש תנאי ההסדר.


בהחלטתו אישר מותב הוועדה את הסדר האכיפה אשר הוצג לפניו, לא לפני שניתח את ההסדר ובחן את סבירותו לנוכח חומרת ההפרות ונסיבותיהן, אמצעי האכיפה המוטלים על מבטח שמיר, אייפקס ותנובה במסגרת ההסדר, הערכת טיבן ועוצמתן של הראיות ומדיניות האכיפה של הרשות. זאת ועוד, ועל כך אני מבקש להרחיב במסגרת מאמר זה, מותב הוועדה מצא לנכון להביע את חוסר שביעות רצונו שמבטח שמיר, אייפקס ותנובה לא נדרשו להודות בעובדות המפורטות בהסכם. עד כדי כך הסתייג המותב מחלק זה של ההסדר שבחר לקרוא לרשות לשקול מחדש את השימוש בפרקטיקה זו.
כפי שעולה מהחלטת המותב, הסיבה לטרונייתו בעניין זה נעוצה בהשקפתו כי אי ההודאה בעובדות פוגמת באופן כלשהו באינטרס הציבורי. עוד תהה המותב אם "יעלה על הדעת שהסדר אכיפה... יתבסס כל כולו על עובדות המוכחשות על ידי אחד הצדדים לו?" (עמ' 5 להחלטת הוועדה בתיק אכיפה 1/12, מיום 18.2.12; להלן: החלטת הוועדה). כשלעצמי, אני מבין את עמדתו של המותב, אך בכל הכבוד איני מסכים איתה.


ראשית, עצם העובדה שצד להסכם אינו מודה בפה מלא ובמפורש בעובדות המיוחסות לו אינו מחייב שהוא מכחיש עובדות אלה. ואכן, במקרה דנן, צעדו הצדדים להסדר בתלם שנחרש בארצות הברית במשך כ-40 שנה, ובו צדדים המתקשרים עם נציבות ניירות הערך האמריקאית, ה-Securities and Exchange Commission (להלן: SEC או הנציבות), אינם נדרשים להודות בעובדות ובהאשמות שמייחסת להם הנציבות; באותה עת נאסר עליהם להכחיש עובדות והאשמות אלה, הן במועד החתימה על ההסדר והן לאחריו.


שנית, חשוב לזכור כי בניגוד להליך הפלילי, הכרוך בטבורו בשאלות של אשמה (Culpability), בהליך המינהלי אין מניעה לאפשר עמימות בסוגיה זו אם בתמורה מגשימה הרשות המנהלית את מטרותיה. שלא במפתיע, שיקול ההרתעה עמד במוקד החלטת מותב ועדת האכיפה המנהלית. אולם, ההרתעה אינה מטרה, אלא אמצעי להשגת המטרה שהיא "שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך", כפי שקובע מפורשות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. הגנה זו מבוססת בראש ובראשונה על גילוי מידע מהותי לציבור המשקיעים. זהו עקרון היסוד ברגולציה של שוק ההון, וזה הבסיס לדרישתה של הרשות כי מבטח שמיר תצרף לדו"חותיה גם את הדו"חות הכספיים של תנובה.


הסדר האכיפה בענייננו גרם לחשיפת דו"חותיה הכספיים של קבוצת תנובה – מבוקשה האמיתי והישגה האמיתי של הרשות. כבונוס, גם ההרתעה לא נזנחה. קשה לטעון כי עיצום כספי בסכום מצטבר של 15 מיליון שקל, אשר מושת ברובו על תאגידים שכלל אינם מפוקחים בידי הרשות, אינו מרתיע, אפילו אם אותם תאגידים לא הודו בעובדות המפורטות בהסדר. 


בהחלטתו ניסה המותב להבחין בין אי הודאה בעובדות לבין אי הודאה במסקנות המשפטיות הנובעות מאותן עובדות. בהערת אגב אציין כי למרות שאיננו חייבים לאמץ כל מה שהאמריקאים עושים, אין המודל האמריקאי מבחין בין שתי קטגוריות אלה. על כל פנים, לחיזוק עמדתו פנה המותב לדברי ההסבר להצעת החוק מהם וביקש ללמוד כי כוונת המחוקק הייתה לאפשר אי הודאה במסקנות המשפטיות בלבד. אני מסופק אם המחוקק כיוון בדבריו להבחנה שביקש המותב להוכיח, אולם לדעתי אין כל ספק כי מטרתו של המחוקק הייתה לעודד ולתמרץ מפרים-לכאורה להתקשר עם הרשות בהסדרי אכיפה. ההבחנה שמציע המותב תפגע באחד התמריצים העיקריים להתקשרות בהסדרים אלה. מדוע? משום שהחוק מגן על מתקשרים בהסדרי אכיפה וקובע כי הסכמתם להתקשרות בהסדר לא תשמש ראיה בהליך פלילי או מינהלי בשל ההפרה שהובילה להסדר, אולם אינו מעניק הגנה כזו בהליכים אזרחיים. לכן בהתקשרות בהסדר אכיפה צריכים מפרים-לכאורה לקחת בחשבון כי הסכמתם עשויה לשמש ראיה נגדם בידי תובע אזרחי. פרשנות הגורסת כי על מפרים-לכאורה להודות בעובדות המפורטות בהסדר, גם כאשר הם אינם מודים במסקנות המשפטיות הנובעות מעובדות אלה, תפגע קשות בנכונותם של מפרים-לכאורה להתקשר בהסדרי אכיפה. מה גם שהחלופה – ניהול הליך אכיפה מינהלי מלא – אינה קשה להם כמו ניהול הליך פלילי.


כפי שצוין לעיל, בארצות הברית נהוג זה שנים רבות כי מפרים של דיני ניירות הערך הפדראליים מתקשרים בהסדרי אכיפה מבלי להודות בעובדות. הענקת תמריץ זה, אשר איפשר למפרים להתקשר בהסדרים מבלי שהדבר ישמש נגדם בהליכים משפטיים אזרחיים באותו עניין, הקלה מאוד על ה–SEC להשיג הסדרים כאמור. זו הייתה הקלה משמעותית ביותר, שכן בתקופה שהתפתח הנוהג התמקדו סמכויות ה–SEC בהפסקת התנהגות לא חוקית קיימת או שהחלה בעבר. הסדרי האכיפה איפשרו למעשה ל–SEC להשיג אפקט מניעתי צופה פני עתיד, שכן הסדרים אלה היו מוגשים לבית המשפט ומקבלים תוקף של פסק דין. מרגע זה נחשבה כל הפרה של דיני ניירות ערך עבדי אותו מפר להפרה של הסדר האכיפה, היינו להפרה של פסק דין, והיא שימשה בסיס להליכי ביזיון בית משפט שיזם ה–SEC.  אולם ב-1972, נוכחה הנציבות האמריקאית כי מיד לאחר אישור ההסדר בבית משפט היו המפרים פותחים במסע תקשורתי מאומץ שמטרתו להכחיש את כל המיוחס להם בהסדר. בתגובה החלה ה–SEC לדרוש ממפרים להתקשר בהסכמים מבלי להודות אך גם מבלי להכחיש את העובדות ואת ההאשמות המיוחסות להם, הן במעמד ההתקשרות בהסדר והן לאחריו. מאז ועד היום זו הפרקטיקה הנהוגה בארצות הברית בתחום זה.


לאחרונה החלה להימתח ביקורת על פרקטיקה ארוכת שנים זו. אחד המבקרים הבולטים ביותר הוא השופט הפדרלי בבית המשפט המחוזי במנהטן בשם ג'ד רקוף. למשל, בהחלטה מפורסמת שנתן בסוף נובמבר 2011 אגב הסדר אכיפה שנערך בין סיטיגרופ ל–SEC בפרשייה הקשורה במשבר הסאב-פריים, החליט השופט רקוף שלא לאשר את ההסדר ואף מתח ביקורת חריפה על כך שסיטיגרופ לא נדרשה להודות בעובדות שיוחסו לה בכתב התביעה המרוכך שהגישה ה–SEC בעניינה כחלק מההסדר (S.E.C v. Citigroup Global Markets Inc. No. 11 (S.D.N.Y, Nov. 28, 2011)) Civ. 7387. גם ה–SEC עצמה לא נותרה אדישה נוכח הביקורת על הפרקטיקה רבת השנים בתחום הסדרי אכיפה, ובינואר 2012 הכריזה על שינוי במדיניותה כאשר הסדר האכיפה נערך במקביל להסדר טיעון שבו מתקשר המפר עם התביעה הפדרלית באותו עניין.


לעניות דעתי תהיה זו טעות להסיק כי הרשות והמחוקק הישראלי צריכים להטות אוזן דווקא לביקורת המושמעת בארצות הברית על הסדרי אכיפה המאפשרים למפרים שלא להודות ולא להכחיש את העובדות ואת ההאשמות המיוחסות להם. זוהי פרקטיקה רבת שנים שבמסגרתה הן ה–SEC והן בתי המשפט גיבשו מדיניות ברורה וכללי עשה ואל תעשה בכל הנוגע להתקשרות בהסדרי אכיפה. ודוק, פרקטיקה זו נהגה כ-40 שנה עד לתיקונה בינואר 2012. בישראל, נכון לאפריל 2012, נערך הסדר אכיפה אחד. יש לנו עוד מה ללמוד ובעיקר במה להתנסות לפני שנקבע כי התלם שחרשו האמריקאים אינו ראוי. אמנם אין צורך להתנסות וללמוד במשך 40 שנה, אך בוודאי שהסדר אחד אינו מספיק לצורך זה.


שנית, גם נוכח הביקורת המוטחת בפרקטיקה זו עשתה ה–SEC תיקון קטן ביותר, החל רק במקרים המעטים שישנו הליך פלילי במקביל להליך המנהלי או האזרחי שמנהלת ה–SEC, וההסדר נערך שעה שבהליך הפלילי כבר הודה המפר בעובדות או התקשר בהסדר טיעון כזה או אחר. אכן, אין כל היגיון או טעם, הן מבחינת הציבור והן מבחינת המפר, להימנע מהודאה בעובדות ובהאשמות המיוחסות למפר בהליך המינהלי או האזרחי אם כבר הודה או הורשע בהן במסגרת ההליך הפלילי.


שלישית, חרף לשונו המשתלחת של השופט רקוף, חשוב לקרוא היטב את החלטותיו ולהבין על מה בדיוק יוצא קצפו. בהחלטתו בעניין סיטיגרופ קבע השופט כי מדיניות ה–SEC באשר לאי הודאת המפרים בעובדות המיוחסות להם יושמה בצורה לא אחראית, וגרמה לכך שאין ביכולתו לבדוק את סבירותו ואת הוגנותו של ההסדר שכן אין בפניו בסיס עובדתי כלשהו אשר יאפשר לו לעשות זאת. כל שניתן לו היה כתב התביעה שהגישה SEC על העובדות המפורטות בו. אולם, כפי שהעיר השופט, ובצדק, עובדות המצוינות בכתבי בי-דין הינן עובדות "נטענות" ולא עובדות "מוכחות", ועל כן אין בהם די לביסוס העובדתי הנדרש לאישור הסדר. זוהי ביקורת הגיונית, וטוב תעשה רשות ניירות ערך אם תיקח זאת לתשומת ליבה בהביאה הסדרי אכיפה לאישור וועדת האכיפה המנהלית. אולם מכאן ועד ביטול האפשרות להתקשר בהסדרים כאשר המפרים אינם מודים ואינם מכחישים את העובדות המיוחסות להם – הדרך ארוכה.

 

בעניין מבטח שמיר, אייפקס ותנובה והחלטת המותב בבקשה לאישור ההסדר האמור אפשר לשער כי גם אילו הובא ההסדר לאישורו של השופט רקוף, סביר ביותר כי גם הוא היה מאשר אותו. ראשית, מההחלטה עולה כי הוועדה קיבלה לעיונה מזכר שערכו מבטח שמיר ואייפקס עובר לביצוע עסקת המניות שבה רכשו השתיים את השליטה בתנובה. שנית, עובדות המקרה כמעט אינן נתונות במחלוקת. מחד גיסא, הרשות סברה כי היה על מבטח שמיר לצרף לדו"חותיה שלה גם את דו"חותיה הכספיים של תנובה. מאידך גיסא, מבטח שמיר, אייפקס ותנובה נמנעו מלעשות כן בארבע הזדמנויות שונות. שלישית, הוועדה בהחלטתה קבעה מפורשות כי "ההסדר דנא בוסס כיאות על הראיות שעמדו מאחורי הטענות העובדתיות נשוא ההסדר, שנדרשו לביסוס יסודות ההפרות שבמרכזו" (עמ' 9 להחלטת הוועדה). במילים אחרות, במקרה זה לא נפל פגם ולא נגרם שום נזק בכך שהרשות איפשרה לשלושת הגופים שהתקשרו בהסדר שלא להודות ולא להכחיש העובדות וההאשמות המיוחסות להם. ההיפך הוא הנכון; הרשות השיגה את מלוא מבוקשה. הן מבחינת היקף הגילוי שיזכו לקבל משקיעי מבטח שמיר והן מבחינת ההרתעה, הגופים המתקשרים בהסדר צמצמו במעט את חשיפתם להליכים אזרחיים באותו עניין, והאינטרס הציבורי זכה למענה ראוי ומידתי. במילים אחרות, גם הסדרים שבהם המפר אינו נדרש להודות בעובדות המיוחסות לו עשויים להיות הסדרים טובים, וטוב יעשו הרשות, ועדת האכיפה המנהלית ובתי המשפט שלפניהם יועלו טענות בעניין זה אם יאפשרו להמשיך בפרקטיקה זו.


לסיום, אני סבור כי הסדרים שבמסגרתם אין המפרים-לכאורה נדרשים להודות בעובדות המפורטות בהסדר הם ראויים וטובים, ואין לראות בהם אף משום "הכרח בל יגונה", כפי שכונו בשעתם הסדרי הטיעון בהליך הפלילי. המדובר באיזון ראוי בין מכלול האינטרסים הבאים לידי ביטוי במצבים אלה, ויש להמשיך לעשות בו שימוש – אחראי ומושכל – במסגרת הסדרי אכיפה מנהליים.